La clause d'indexation n'est jamais obligatoire. Elle résulte de la seule liberté contractuelle. En son absence, les parties ne peuvent faire varier le loyer qu'en utilisant la procédure de révision légale (notamment triennale) des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce. La clause d'indexation constitue donc un mécanisme distinct, conventionnel, qui vit à côté de la révision légale.
Pour être valide, une clause d'échelle mobile doit impérativement respecter plusieurs conditions cumulatives, issues du Code monétaire et financier et de la jurisprudence constante de la Cour de cassation.
C'est la condition la plus fondamentale. "Le propre d'une clause d'indexation est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse". Une clause qui écarterait la réciprocité en prévoyant, par exemple, que le loyer ne peut qu'augmenter ou qu'il ne descendra jamais en dessous d'un certain plancher en cas de baisse de l'indice, est illicite.
Dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016 (n° 14-24.681), la Cour de cassation a jugé qu'une telle clause, qui fausse le jeu normal de l'indexation, est réputée non écrite. Ce principe est désormais fermement acquis et rappelé constamment (Civ. 3e, QPC, 8 juill. 2021, n° 20-17.691).
Votre clause d'indexation contient un "loyer plancher" ?
Depuis l'arrêt du 14 janvier 2016, cette stipulation est illicite et réputée non écrite. Vous payez peut-être un loyer sur la base d'une clause invalide.
➡️ Faites analyser la validité de votre clause d'indexationL'article L. 112-1 du Code monétaire et financier est une disposition d'ordre public qui impose une règle stricte : est réputée non écrite toute clause prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
En clair, si votre clause prévoit une indexation annuelle, la variation de l'indice servant de base au calcul ne peut pas être calculée sur une période supérieure à un an (par exemple, en utilisant un indice de base fixe datant de la signature du bail des années auparavant). Une telle clause crée une distorsion prohibée.
L'article L. 112-2 du Code monétaire et financier interdit le recours à des indices généraux sans rapport avec l'activité de l'une des parties. Sont ainsi prohibées les indexations basées sur :
Les indices légaux à utiliser sont principalement l'ILC (Indice des Loyers Commerciaux) pour les activités commerciales et artisanales, et l'ILAT (Indice des Loyers des Activités Tertiaires) pour les autres activités (bureaux, professions libérales).
Lorsqu'une clause d'indexation contrevient à une règle d'ordre public, elle est "réputée non écrite". La question est de savoir si c'est toute la clause qui tombe ou seulement la stipulation illicite.
La Cour de cassation applique le principe de divisibilité. Si la partie illicite de la clause (par exemple, la mention "le loyer ne pourra baisser") peut être retirée sans priver le reste de la clause de son sens et de son effet, alors seule cette stipulation sera annulée. Le reste de la clause d'indexation continuera de s'appliquer. Si la clause est jugée indivisible, c'est l'ensemble du mécanisme d'indexation qui est anéanti (Cass. 3e civ., 30 juin 2021).
Au vu de la sévérité de la jurisprudence, la rédaction de la clause doit être méticuleuse. Il est fortement recommandé :
Une rédaction prudente pourrait être : "Les parties conviennent expressément que le loyer sera indexé de plein droit [...] chaque année, à la date anniversaire de la prise d'effet du bail, sur la base de l'indice [ILC ou ILAT] [...]. Pour chaque indexation, l'indice de base sera celui du même trimestre de l'année précédente et l'indice de comparaison, le dernier indice publié au jour de l'indexation concernée."
Les enjeux financiers sur la durée d'un bail sont considérables. Une clause mal rédigée peut entraîner des litiges complexes et coûteux. Assurez la sécurité juridique de votre bail dès sa signature.
➡️ Prendre un rendez-vous pour une consultation